INSPECCIÓN DE TRABAJO: EMPRESAS Y AUTÓNOMOS DEBERÁN DEVOLVER TODAS LAS EXENCIONES EN CASO DE FRAUDE EN LOS ERTE

Por Conrado Moreno Bardisa, Socio Director Bardissa y Asociados.

Además de ello, desde las distintas Direcciones Territoriales de Inspección de Trabajo se ha procedido a intensificar de manera notable las visitas a empresas y autónomos con el fin de detectar incumplimientos o prácticas irregulares.

Preocupación notable en las PYMES españolas y las asociaciones de autónomos ante la avalancha incesante de inspecciones que se están llevando a cabo por parte de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social en plena campaña de revisión por el empleo masivo de los ERTE.

Según los datos que baraja el Ministerio de Trabajo a finales de noviembre se llevaban contabilizados alrededor de 30.000 expedientes abiertos, habiéndose impuesto más de 2.800 sanciones a empresas y autónomos –destacando una especial incidencia en Andalucía y Comunidad Valenciana- por valor de casi 13 millones de euros. Esto supone que un 13% de las empresas inspeccionas por incumplimiento de ERTE son “sancionadas”. Distintas asociaciones empresariales y de autónomos piden cautela a la Administración a la hora de sancionar, más aún cuando al principio de la pandemia hubo un auténtico caos comunicativo del propio Ministerio de Trabajo a la hora de establecer que empresas que podían acogerse o no a los ERTE por fuerza mayor, así como el hecho de que la mayoría de ellos fueran aprobados sin revisión por silencio administrativo.

Por otro lado, el Ministerio de Trabajo ha especificado claramente que las consecuencias por fraude en los ERTE en cuanto al despido no afectaran únicamente a la irregularidad detectada, por ejemplo, de un único trabajador de la plantilla despedido, si no que se sancionará a la empresa con la exigencia de devolución total de los beneficios de exención obtenidos –esto es, de todas las cotizaciones exentas que haya disfrutado durante la suspensión temporal de empleo por todos los trabajadores afectos-.

Hasta ahora existía cierta tendencia a interpretar que el incumplimiento debía ser penalizado de manera individual, afectando exclusivamente al trabajador o trabajadores afectados por el despido caso a caso. No obstante, tras una serie de consultas por parte los expertos y gabinetes jurídicos al Ministerio para dotar de mayor seguridad jurídica a la norma – Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020-, una nota informativa de la Dirección General de Trabajo del pasado 4 de diciembre ha despejado toda duda al respecto acogiéndose a la interpretación más dura, pues señalaba textualmente que “se deberán reintegrar todas las ayudas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento de la salvaguarda de empleo». Si bien dicha nota informativa no tiene todavía un carácter vinculante o de obligado cumplimiento –a diferencia de las instrucciones-

Muchos expertos coinciden en que esta medida o interpretación vulneraría claramente el principio de proporcionalidad y que si bien como señalan desde el Ministerio no se trata de una sanción, sino de una devolución y no se podría aplicar el criterio de proporcionalidad, si parece tener un carácter punitivo de consecuencias ciertamente desproporcionadas, debiéndose exigir cierta moderación a la Administración.

El efecto puede llegar a ser devastador para muchas empresas y autónomos, incluso generar un efecto contrario al espíritu de la norma que busca inequívocamente la salvaguarda del empleo. Es decir, se podría asfixiar todavía más a empresas cuya viabilidad ya está más que comprometida y de las que dependen multitud de trabajadores, por lo que quizá habría que abogar por una interpretación más laxa y “sancionar” con la devolución de las exenciones únicamente del personal cesado.

Otra crítica que se está haciendo a la Dirección General de Trabajo es que tal interpretación de la norma –más aún en la actual coyuntura para las arcas públicas- podría tener un claro afán recaudatorio, pues se obvia que el Decreto Ley 8/2020 también tiene como objetivo fundamental apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo, además de la protección del puesto de trabajo.