EL BIS IN IDEM EN MATERIA TRIBUTARIA, DEL DERECHO SANCIONADOR AL DERECHO PENAL
Por Conrado Moreno Bardisa, socio director Bardisa y Asociados
Tanto la potestad sancionadora de la Administración como el ejercicio de la Jurisdicción Penal son una manifestación del ius puniendi del Estado, pero ¿qué ocurre cuando una misma situación genera dos procedimientos sancionadores (incluyendo el penal) si existe identidad de hechos, sujeto y fundamento?
El principio non bis in ídem supone la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, proscribiendo la compatibilidad entre las mismas cuando nos encontramos ante supuestos con identidad fáctica, de fundamento o causa, y subjetiva.
En materia puramente Tributaria es clara la aplicación del principio de no concurrencia reflejado de manera taxativa en el art. 180 de la LGT, que cristaliza en su punto número uno el principio de non bis ídem en materia de sanciones administrativas cuando refiriere que “una misma acción u omisión que deba aplicarse como criterio de graduación de una infracción o como circunstancia que determine la calificación de una infracción como grave o muy grave no podrá ser sancionada como infracción independiente.” También de manera similar se pronuncia el art. 31 de la Ley Régimen Jurídico del Sector Público que prescribe que “no podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”.
Como vemos es claro que en virtud de dicho principio, no puede sancionarse dos veces una misma conducta por vía administrativa, mucho menos por vía administrativa y vía penal. No obstante se plantean diversas dudas cuando concurren a la vez una posible infracción administrativa y un supuesto de delito fiscal, principalmente las siguientes:
- ¿Qué ocurre si, ya iniciado un procedimiento sancionador por la Administración Tributaria, se observa por los actuantes la clara presencia de inicios de delito?
- ¿Qué ocurre si, iniciados sendos procedimientos, penal y administrativo sancionador, ambos siguen su curso y se establece primero una sanción por la AEAT?
- ¿Qué ocurre cuando, iniciados ambos procedimientos, se deja en suspenso el tributario y finalmente hay sentencia absolutoria en el penal?
- Cuando prescribe la sanción tributaria, a los 4 años, ¿el hecho es perseguible por vía penal si además, reunía los caracteres de delito?
En cuanto a la primera cuestión planteada, la respuesta es clara, la Administración Tributaria debe dejar en suspenso el procedimiento sancionador para derivar los hechos a la jurisdicción penal, normalmente mediante denuncia a través de la Abogacía del Estado o el Ministerio Fiscal, o incluso mediante remisión de las actuaciones al Juzgado para la sustanciación del procedimiento penal, que siempre es preferente. No obstante, es importante destacar que el art. 305.5 del Código Penal permite la continuación y liquidación de las presuntas cuotas defraudas que se encuentren vinculadas con el posible delito contra la Hacienda Pública, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal. Esto es, podrán liquidar la cuantía pero de hacerlo y producirse una absolución, es probable que tengan que devolver los conceptos liquidados.
En cuanto a la segunda, en los casos en los que el obligado haya sido sancionado ya administrativamente por un hecho constitutivo de infracción penal, conforme a doctrina contenida en la temprana STC 2/2003, de 16/01/2003, el órgano judicial penal –en el caso de sentencia condenatoria– debe tomar en consideración la sanción administrativa previamente impuesta para su descuento de la pena, evitando así un exceso punitivo, o en su defecto, archivar las actuaciones. Por poner un ejemplo, si se sancionó en vía administrativa con un recargo del 50% de la cuota debida, dicho exceso, deberá deducirse de la pena impuesta en el orden penal.
La tercera cuestión no tiene una respuesta sencilla, ya que dependerá de los hechos que se hayan declarado probados en la sentencia absolutoria y su vinculación con el supuesto ilícito administrativo. Por poner un ejemplo sencillo, sí el tipo penal básico contra la Hacienda Pública requiere la superación del umbral de los 120.000€ de cuota defraudada, puede darse el caso de que la defraudación sólo alcance los 119.999€ (o incluso los 120.000 ya que debe superar estos), así que no estaríamos ante un ilícito penal pero sí administrativo, devolviéndose el testigo a la AEAT para la continuación del procedimiento sancionador. Sin embargo, si en la Sentencia absolutoria penal, se refleja que la actuación del obligado tributario fue correcta y no hubo desviación de ninguna clase, dicho fallo sí vinculará a la Administración Tributaria que deberá archivar el procedimiento.
Por último, en el tema de prescripciones, el transcurso del período de 4 años en sede administrativa en ningún caso vinculara a la prescripción penal, normalmente de 5 años, por lo que si existe una defraudación constitutiva de ilícito penal, aún pasados 4 años desde el hecho sin haber realizado actividades inspectoras permitiría derivarlo a la Jurisdicción Penal, eso sí, si allí se declara la absolución pero se determina que si hubo ilícito administrativo, este habrá prescrito.